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- 简答题论识别的依据。
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在冲突法制度中，识别是决定援用哪一冲突规范的前提。而识别应依据什么标准进行，主要由法官自由裁量。但为了不至让法官进行“不诚实的识别”，许多学者提出了种种不同的主张：
（1）法院地法说。德国学者卡恩和法国学者巴丁主张的法院地法说认为，受理案件的法院只应依自己国家国内法的同一概念与观点来作出识别。其理由主要有：
①法院国所制定的冲突规范是它的国内法，因而其冲突规范中所使用的名词或概念的含义，均只能依照受理案件的法院所属国家的国内法的同一概念或观点进行识别。否则便有损法院国的立法和司法主权。
②法官依据自己最熟悉的本国法进行识别，简便易行。
③识别既然是援引适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未获得适用的机会，因而除适用法院地法外，并没有其他的法律可供适用。法院地法说在今天仍居主要地位，并出现了“新法院地法说”。“新法院地法说”与早先的法院地法说的区别是，后者主张只能根据法院地法的实体法中的法律概念或观点进行识别，而前者则主张在识别时，法院地法也应包括法院地的国际私法，因为对含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件毕竟有所不同，识别时不应仅局限于内国法上的概念或范畴。更何况在国内法无对应概念时，法官不借助国际私法上的概念便会束手无策。这种新法院地法说已得到了很多学者的支持。
（2）准据法说。法国的德波涅和德国的沃尔夫等主张的准据法说认为，用于解决争讼问题的准据法，同时也是对事实构成的性质进行识别的依据。因为准据法是支配法律关系的法律，如果不依照准据法去进行识别，尽管内国冲突规范指定应适用外国法，结果也等于没有适用。
（3）分析法学和比较法说。德国的拉沛尔和英国的贝克特等主张的分析法学与比较法说认为，识别只能依建立在分析法学和比较法研究结果之上的一般法理或共同概念与原则进行。
（4）个案识别说。前苏联学者隆茨和德国学者克格尔等人提出的“个案识别说”认为，解决识别问题不应有什么统一的规则或统一解决的方法，而应具体问题具体分析。在适用冲突规范时，应根据冲突规范的目的及当事人的利益、一般的利益以及公共秩序上的利益来决定。
（5）功能识别说。德国学者纽豪斯提出的“功能识别说”认为应按各个制度在法律生活中的功能来定性。
实际操作中，在大多数情况下，识别多得首先依法院地法进行。但不能只考虑法院地法，而应从国际私法公平合理解决纠纷的角度，考虑将有关问题或事实情况归入哪一法律范畴更符合其自身性质和特征，更能兼顾“冲突正义”与“实质正义”。 关注下方微信公众号，在线模考后查看
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