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简答题 郑某系S省移动通信有限责任公司H市分公司职员，担任账务处理(含出纳)工作，具体负责该分公司收取、收发各办事处营业款、保证金，保管各种有价卡、库存现金等工作，任职期间，被告人郑某利用职务便利，挪用本单位资金人民币566.03万元归个人使用，全部用于赌博活动，尚有人民币549.14万元未能归还，其中，黄某帮助郑某将充值卡转为现金人民币9.85万元。 郑某为逃避查处，利用职务便利：将本单位资金人民币11.7万元非法占为己有，黄某明知郑某挪用公司资金无法归还怕被查处，还与其通谋再挪用公司资金以携带潜逃，并积极为其转移赃款、联系隐藏处所帮助其逃匿。 郑某、黄某与杨某(已判刑)合伙做庄，以营利为目的，利用"六合彩特码"设局进行赌博活动，接受2名彩民投注4期计人民币8.65万元。另查明，S省移动通信有限责任公司成立于1999年12月9日，属于中国移动(香港)有限公司的子公司，其企业法人营业执照的企业类型为外商投资企业分支机构。 请分析郑某和黄某的行为构成何罪?
  • 郑某、黄某不构成挪用公款罪、贪污罪的主体。理由是：郑某所在的S省移动通信有限责任公司H市移动分公司不属于国有企业，其主体身份不是国家工作人员。S省移动通信有限责任公司系中国移动(香港)有限公司的子公司，其企业法人营业执照的企业类型为外商投资企业分支机构。H移动分公司作为S省移动通信有限责任公司的分支机构，其经济性质自然应与其母公司的经济性质相一致。
    中国移动(香港)有限公司的企业法人营业执照为外商投资经营企业，虽然国有资产占有70%的股份，但根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利，非法占有本公司财物，如何定罪问题的批复》精神，以及我国《公司法》规定，经济组织的性质应以其法人性质所决定而不能以国有资产所占比重所决定，即便国有资产占的比重很高，在其出资后已成为股份公司的法人财产，即国有资产的所有权、已经转变为股份有限公司的所有权。因此，不能将国有控股企业与国有企业混为一体。
    本案中二被告人挪用及侵占的财产不属于国有企业财产，郑某也非受国有投资主体委派行使监督、管理职权，不能以国家工作人员论。故本案应以挪用资金罪和职务侵占罪认定。

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