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简答题1992年5月某日晚8时左右，徐某所经营的“羽华茶铺”正在播放《X X X》的录像片。大约十余分钟时，被某公安分局西安路派出所民警将其播放电源关闭，同时将播放工具G-30型录像机、VPA彩色电视机各一台予以扣留。该公安分局于同月15日根据《治安管理处罚条例》第32条的规定，以第1507号治安处罚裁决，给予徐某治安罚款2000元，并于同月16日开具罚没收据，后经该市公安局对该录像片鉴定为淫秽录像。徐某不服提起诉讼，诉称该公安分局认定录像带是淫秽录像错误，请求撤销被告对其财物没收和罚款处罚决定，并要求赔偿损失。法院经审理认为：被告认定徐某播放淫秽录像事实清楚，证据确凿，维持其行政处理决定，徐某不服上诉。二审法院经审理认为，根据新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，淫秽录像应由新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽、色情出版物鉴定委员会进行鉴定或者由司法机关委托当地的省、自治区、直辖市出版主管部门组织具有专门知识以及一定政治素质的人进行鉴定，而公安局无权鉴定。即使公安局有权对淫秽录像进行鉴定，其鉴定程序也不合法，不符合最高人民法院、最高人民检察院法（研）发（1998）28号通知关于“淫秽物的鉴定，必须有3名以上经出版物主管部门指派，经司法机关聘请的人进行”的规定，必须有3名以上经出版物主管部门指派，经司法机关聘请的人进行”的规定，再次，鉴定结论是行政诉讼证据种类的一项，必须经法庭审查属实，才能作为定案的根据。本案一审过程中，被告并没有向人民法院提供徐某所播放的录像带，一审法院对鉴定结论的合法性和真实性也未作严格审查，即诊定“‘羽华茶铺’播放淫秽录像属实”是错误的。该市公安局所作的认为“‘羽华茶铺’播放的录像片是淫秽录像的鉴定结论是否可以作为一审法院据以作出维持判决的证据？
  • 该市公安局所作的认为“羽华茶铺”所播放的录像片是淫秽录像的鉴定结论不可作为一审法院据以作为维持判决的依据。因为最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》看，在行政诉讼中，对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：
    （1）鉴定人不具备鉴定资格；
    （2）鉴定程序严重违法；
    （3）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。
    本案中，鉴定人员是公安局，根据新闻出版署的规定，不具有鉴定资格，而且，鉴定程序不符合最高人民法院和最高人民检察院的规定。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的根据。本案一审过程中，被告并没有向人民法院提供徐某所播放的录像带，一审法院对鉴定结论的合法性和真实性也未作严格审查，即诊定“‘羽华茶铺’播放淫秽录像属实”是错误的。所以，该鉴定结论不能作为一审法院据以作出维持判决的证据。

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