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简答题一建设单位系国有投资企业，经过招投标，1999年9月11日签订了一份施工合同，合同价款为500多万；2002年7月30日签订了一份补充协议，补充协议将原合同附件中所列的设备，单价、工期、违约责任均做了改变，是否有效？与原合同之间是什么关系？处理本案依据哪一份合同？
  • 这个问题目前有二种观点：
    第一种观点，招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”原合同签订的时间为1999年9月2日，而我国《招标投标法》于2000年1月1日才开始施行，因此，原施工合同签订前的招标行为不受《招标投标法》的限制；但是补充协议的签订时间为2002年7月30日，而原施工合同是经过了招标而签订的合同，因而签订补充协议的行为受《招标投标法》第四十六条的调整，也就是说第四十六条调整的是另行签订其他背离合同实质性内容的行为，即本案中签订补充协议的行为。
    如果补充协议与原施工合同在施工范围上基本一致，也就是说是针对同一工程，那么补充协议因为在合同价款、工期、违约责任均违背了原施工合同，即补充协议因为违反了《招标投标法》的强制性规定而无效，应该以原施工合同作为处理本案的依据。如果补充协议与原施工合同在施工范围上不一致，也就上说是针对不同的工程，那么所谓的补充协议实质上是一份新的合同，依据中华人民共和国国家发展计划委员会令第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第七条本规定：“第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（-）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；”而问题中建设单位属于国有独资企业，且工程造价已超过200万元人民币，系争工程依法应该进行招投标，而补充协议因未经招投标而签订，因此无效。但是，按照《司法解释》的规定，建设工程施工合同无效，只要工程质量合同，可参照有效合同来处理。该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
    第二种观点，我国《招标投标法》于2000年1月1日才开始施行，而原合同的签订时间为1999年9月2日，虽然签订补充协议的时候（2002年7月30日）我国《招标投标法》已经施行，但是《招标投标法》主要是出于公平原则，系对前一个经招投标原合同的保护。虽然签订补充协议的时候，我国《招标投标法》已经施行，但签订补充协议的行为不应受《招标投标法》第四十六条的调整。因此，本案中补充协议虽然对原合同的实质性条款作了变更，但是有效的变更，原合同与本充协议不一致的地方，应该以补充协议为依据，补充协议没有涉及的地方，可以依据原合同。
    对于上述两种观点，我个人同意第二种观点。

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