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简答题 我国某市甲公司与某国乙公司经协商，达成建立一中外合资经营企业的协议。该协议的主要内容包括：双方投资总额为1000万美元，其中注册资本为420万美元，甲公司以土地使用权、机器设备和已抵押给本市丙公司的厂房作出资，出资额为320万美元，乙公司以货币和正在本国商标局申请注册的商标出资，出资额为100万美元，以甲公司名义向中国银行贷款500万美元，作为合资企业的流动资金，并约定由中方所在地的财政局提供担保在合营期间，经双方协商一致，可增减企业注册资本，在企业经营一年后，从利润中拨出20万美元先行返还乙公司的投资，双方一旦因合营企业合同发生纠纷，选择适用乙公司所在国的法律。 该合营企业协议存在哪些问题？并说明法律依据。
  • 该合营企业的协议存在下列问题： （1）注册资本与投资总额的比例不符合法律要求。根据国家工商局的规定：投资总额在300万美元以上1000万美元以下的（含1000万美元），其注册资本至少应占投资总额的1/2。本案当中，甲、乙两公司双方投资总额为1000万美元，而注册资本只有420万美元，注册资本占投资总额的比例没有达到l/2 （2）甲公司用已抵押给丙公司的厂房出资是违反法律规定的。因为合营企业法规定：合营各方以实物出资，该实物必须是自己所有并且未设立任何担保物权。本案当中，甲公司已将自己的厂房抵押给丙公司，即已在厂房上设立了担保物权，所以该厂房不能再做出资 （3）乙公司以正在本国商标局申请注册的商标做为出资也是违反法律规定的。因为合营企业法规定，以工业产权作价出资的，该工业产权必须是自己所有或自己独立支配，出资者应当提供拥有所有权和处分权的有效证明，而乙公司的商标还没有获准注册，还没有获得商标专用权，所以不能作价出资 （4）乙公司的出资额不符合法律规定。因为合营企业法规定：在合营企业的注册资本中，外方合营者的投资比例不得低于25%，对上限不做规定。本案当中，合营企业的注册资本为420万美元，而乙公司（外方）的出资额为t00万美元，低于25%，所以不符合法律规定 （5）合营企业以甲公司的名义向中国银行贷款是不可以的。因为合营企业法规定，合营企业在注册资本达不到投资总额需要的情况下，可以以合营企业的名义借入资金。而本案当中，合营企业是以甲公司的名义向银行贷款的，而不是以甲、乙两公司所设立的合营企业的名义贷款，因此违反法律规定 （6）财政局不能作为这笔贷款的担保人。因为担保法规定，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不能为企业提供担保。所以本案由财政局提供担保是不可以的，违反了担保法的规定 （7）在合营期间，经双方协商一致可增减注册资本的做法也是不符合法律规定的。因为合营企业法规定：合营企业在合营期间，可以增加注册资本，但不得减少注册资本 （8）双方约定的在企业经营一年后，从利润中先行返还乙公司投资的作法也是违反法律规定的。因为先行返还投资是合作企业的特有方式，合营企业不能先行返还外方投资 （9）双方约定一旦因合营企业合同发生纠纷，则选择适用乙公司所在国的法律是错误的。因为合营企业法规定：合营企业在中国境内，遵照中国法律设立，是中国法人，适用的是中国法律。新合同法也规定：在中国境内履行的中外合营企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。所以甲乙双方一旦因合营企业合同引起纠纷应适用中国法律，提起诉讼的，应由中国有关的人民法院管辖。

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