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简答题试述证券公司设立条件和程序的特殊性。
  • 《证券法》规定的证券公司设立条件，明显高于《公司法》规定的一般设立条件。根据《证券法》第124条的规定，设立证券公司法定条件的特殊性体现在：
    （1）公司章程。公司章程是公司设立的必备基础文件，设立证券公司的，要有符合法律、行政法规规定的公司章程。在我国，设立的公司类型不同，公司章程基本条款和格式也不尽相同。内资证券公司与外资参股证券公司的章程内容存在较大差别，上市证券公司和非上市证券公司的章程内容和格式也有很大不同。
    （2）主要股东。在设立证券公司场合下，现行法律法规对公司主要股东情况有特别要求。根据证券法规定，证券公司主要股东应当具有持续盈利能力，信誉良好，最近3年无重大违法违规记录，净资产不低于人民币2亿元。《外资参股证券公司设立规则》规定，境外股东应当具备下列条件：
    1）所在国家具有完善的证券法律和监管制度，其证券监管机构已与中国证监会签订证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；
    2）在所在国家具有合法的证券经营资格，经营金融业务10年以上，近3年未受到过证券监管机构和司法机关的重大处罚；
    3）近3年各项风险监控指标符合所在国家法律的规定和证券监管机构的要求；
    4）具有完善的内部控制制度；
    5）在国际证券市场上有良好的声誉和经营业绩；
    6）中国证监会规定的其他审慎性条件。
    （3）注册资本。为了强调证券公司的风险和责任，加强对债权人和客户的保护，各国证券法均规定了证券公司注册资本或者资本最低限额。根据《证券法》第127条的规定，证券公司经营证券经纪、证券投资咨询以及与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问业务的，注册资本最低限额为人民币5000万元；经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、其他证券业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元；经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理、其他证券业务中两项以上业务的，注册资本最低限额为人民币5亿元。证监会根据审慎监管原则和各项业务的风险程度，可以调整注册资本最低限额，但不得少于前款规定的限额。《证券法》规定，证券公司注册资本应当是实缴资本，证券公司股东不能采取一次认足、分期缴纳的做法。
    （4）任职资格。证券法特别规定了证券公司董事、监事和高级管理人员的任职资格。《证券法》第131条第1款规定，证券公司的董事、监事和高级管理人员，应当正直诚实，品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需要的经营管理能力，并在任职前取得国务院证券监督管理机构核准的任职资格。证券公司的董事、监事和高级管理人员不得有《公司法》第147条规定的不得任职情形。《证券法》第131条第2款还规定了其他消极条件：因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、经理，自被解除职务之日起5年内，不得担任证券公司董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾5年；因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者法定资产评估机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾5年。《证券法》第132条规定：“因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。”《证券法》第133条规定：“国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。”
    （5）风险管理与内部控制制度。在证券公司设立阶段，主要根据申请人的申报文件和筹办情况，来考核证券公司是否有完善的风险管理与内部控制制度。申请人要提交与风险管理和内部控制有关的各项文件资料。证监会于2003年12月15日修订的《证券公司内部控制指引》，是监管机关考核证券公司是否符合设立条件的重要依据。根据该项指引，内部控制包括业务内部控制、分支机构内部控制、财务管理内部控制、会计系统内部控制、信息系统内部控制、人力资源管理内部控制等诸多方面。
    （6）经营场所和业务设施。公司设立必须有符合公司法规定的营业场所和设施，证券公司向社会公众投资者提供各类证券业务，要首先满足公司法规定，同时要符合从事证券业务的需求，必须有合格的经营场所和业务设施。
    （7）其他条件。设立证券公司，还必须具备法律、行政法规规定的和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。
    在我国，设立证券公司，除应当履行公司法规定的登记程序外，还要遵守证券法规定前置批准和事后许可程序。
    1）前置批准程序。根据《证券法》第128条第1款的规定，证券公司设立申请人必须首先申请取得证监会批准，才能继续办理证券公司设立事务。证监会在作出批准或者不予批准决定时，除了要依照法定条件和程序审核外，还有权根据审慎监管原则进行自由裁量。即使
    设立申请符合法律和行政法规规定的条件，证监会也可能作出不批准证券公司设立的决定。
    2）公司登记程序。《证券法》第128条第2款规定，证券公司设立申请获得批准的，申请人应当在规定期限内向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。根据《公司登记管理条例》第20条，设立有限责任公司，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。申请时，应当提交批准文件。经过审查合格的，公司登记机关给予办理设立登记并签发企业法人营业执照。
    3）营业许可程序。《证券法》第128条第3款规定，证券公司应当自领取营业执照之日起15日内，向国务院证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务。

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