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简答题 承发包双方发生争议并导致诉讼，承包方诉因发包方不按约支付进度款而要求解除合同，发包方亦诉因承包人工程质量不合格也要求解除合同，双方均在诉讼请求中提出解除合同。请问： 1.承发双方是否可以对方不按约支付或工程质量不合格为由主张解除合同？ 2.双方都在诉讼请求中提出解除合同，此时是否达成解除合同合意，合同是否已经解除？我认为只有在判决生效时才能判定合同是否解除，有没有道理？
  • 对于第一个问题，要看当事人有没有解除权，也即，发包人不支付工程款和工程质量不合格是否符合法定的合同解除事由。对于合同的解除，前面也有提到，我国《合同法》第九十四条对合同的法定解除作出了明确的规定，为了进一步明确施工合同的法定解除事由，《司法解释》对发包人的解除权和承包人的解除权做了明确的规定，《司法解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
    （一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
    （二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
    （三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
    （四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”
    第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
    （一）未按约定支付工程价款的；
    （二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
    （三）不履行合同约定的协助义务的。”
    从上述规定可以看出，发包人不按约支付工程价款，致使承包人无法施工，在承包人已经发出催告的合理期限内，仍未支付的，承包人可以解除合同。也就是说发包人未按约支付工程款属于承包人解除合同的法定事由，当然有一个前提，是承包人履行了相应的催告义务。至于承包人已完成的建筑工程质量不合格，发包人是否有权解除合同，要看承包人是否愿意修复或者该工程是否可以修复。如果建设工程质量不合格，承包人愿意承担修复义务和修复费用的，此时不适宜解除合同。如果建设工程质量不合格，承包人拒绝承担修复义务和修复费用或者该工程已经没有修复可能的，那么发包人就可以要求解除合同。
    对于第二个问题，双方都在诉讼请求中提出解除合同，此时是否达成解除合同合意，合同是否已经解除？还是只有在判决生效后才能确定合同是否解除？这个问题我认为很有深度，问得很好。首先，双方协商一致时，可以解除合同，我国《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”同时，依照《合同法》九十六的规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”那么，双方都在诉讼请求中提出解除合同，算不算双方已经达成解除合同的一致呢，合同是不是已经发生了解除的效力呢？我个人认为，双方各自在诉讼中提出解除合同的要求，不能视为双方对解除合同协商一致，因为，首先，双方在向法院提出解除合同的诉讼请求之前或之时或之后，并未对是否解除合同进行过协商，连协商的行为都不曾进行，何来协商结果一致，双方均向法院提出解除合同的诉讼请求，只能视为一种巧合，而不能视为协商一致的结果。其次，双方均提出解除合同的诉讼请求之后，也并未对解除合同达成合意，因为双方虽然都提出解除合同，但双方解除合同的理由不同。并且所谓合意，解除合同的意向应该向相对方发出，应该符合要约与承诺的要件，而不是向法院发出。因此本问题所述的情况中，尽管双方都有解除合同的诉讼请求，但并不符合《合同法》关于解除合同的相关规定，双方并未对解除合同达成合意，此时合同不发生解除的效力。
    在这里我想提一下交叉要约的理论，所谓交叉要约是指订约当事人采取非直接对话的方式，相互不约而同地向对方发出了相同内容的要约。对于交叉要约是否成立合同，有以下两种观点：一种观点认为，交叉要约本身并不能成立合同，因为双方都是向对方发出要约，只有当对方正式表示接受时，双方意思表示才达成一致。所以，即使在交叉要约的场合，双方也可以拒绝对方所发出的要约。承认交叉要约将成立合同，将否定要约人的撤回权和撤销权。另一种观点认为，既然双方已经有相同的意思表示，法律可推定双方已经作出了承诺。我认为，前一种观点更为有利于保护订约双方的利益，使双方都可以享有撤回要约和撤销要约或者拒绝要约的权利。但如果在两个要约的有效期内，双方都不作撤回或撤销和拒绝的明确表示，为了促进交易，可推定为互有承诺，使内容一致的要约达成合意，合同得以成立。之所以如此认为，是因为在交叉要约的情况下，虽然双方的要约意思表示—致，可以据此预测相互可能达成订约协议，但不能推断双方必然订约。交叉要约毕竟只是订立合同过程中的要约阶段，不能得出必须相互承诺的结果，因而不能直接成立合同。
    至于合同解除，是否一定要经过法院判决确定，在通常情况下，有解除权的一方，只要将解除合同的通知送达到相对方，即产生解除合同的效力。但在问题所述的情况来看，因为不能确定当事人双方主张解除合同的事由本身是否客观存在，必须在法院进行审理后才能确定，因此，该合同的解除只有在判决生效时才能产生合同解除的效力。

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