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- 简答题《司法解释》中有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,其中“没有资质的实际施工人”如何理解,如:某个人以某建筑企业的名义承包工程,但是其管理人员、技术人员或施工人员由该企业委派,个人上缴一定管理费,可否认为其为没有资质的实际施工人?
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这个问题问得有一定水平,涉及到“没有资质的实际施工人”的准确理解。《司法解释》界定的实际施工人包括三类,第一类,借用其他企业资质的实际施工人;第二类,违法分包合同中的违法分包承包人;第三类,转包合同中的转包承包人。问题所述的“没有资质的实际施工人”就是属于第一类,即自己没有施工资质而借用有资质的建筑企业的资质和名义的,包括施工企业,施工队,包工头,农民工等。
问题中所述的个人,是否属于借用资质的实际施工人,要分情况来考虑。如果该个人属于企业的员工(如项目经理),那么应属于内部承包,该个人的行为对外就代表企业的行为,不存在借用企业资质的问题。这种情况不属于《司法解释》第一条第二项界定的借用其他企业资质的实际施工人。如果该个人不属于企业的员工(如包工头),那该个人由于本身没有,也不可能有施工资质,其对外行为只能代表其个人行为。虽然管理人员、技术人员,施工人员均为企业委派,但是从民事法律关系上讲,这些管理人员、技术人员、施工人员与该个人是雇佣关系,与通常所说的包工头雇佣来的农民工在法律地位上并无本质区别。即此时的管理人员、技术人员、施工人员对外的行为均是代表雇佣他们的雇主-该个人的行为。因此,我认为,这种情况下,该个人就应该属于《司法解释》界定的借用其他企业资质的实际施工人。 关注下方微信公众号,在线模考后查看
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